Протистояння між рф і Україною, починаючи з 2014 року, має ознаки міжнародного збройного конфлікту. Російські та наближені до них політики намагалися представити його громадянським збройним конфліктом.

Прокуратура Міжнародного кримінального суду  (МКС) встановила ознаки міжнародного збройного конфлікту (МЗК) у протистоянні між українськими військовими та збройними силами рф на Донбасі.

Так, у  Звіті про дії з попереднього розслідування 2017 р. (пункт 94) прокурора МКС Фату Бенсуда йдеться: «Канцелярія Прокурора …надала додаткові відомості, що вказують на факт існування прямого військового протистояння між збройними силами російської федерації та України, з чого випливає, що найпізніше з 14 липня 2014 року, паралельно з неміжнародним збройним конфліктом, на сході України мав місце міжнародний збройний конфлікт».

Такий висновок зроблено МКС на підставі визначення МЗК Міжнародним трибуналом ООН по колишній Югославії (МСКЮ) під час розгляду справи Тадіча.  У Рішенні щодо клопотання захисту про проміжну апеляцію стосовно юрисдикції у цій справі (Prosecutor v. Tadic)  надано визначення збройних конфліктів, яке з 1995 року застосовується у міжнародному праві.  Зокрема, у пункті 70 зазначеного Рішення  зазначено, що  «збройний конфлікт існує тоді, коли існує застосування збройної сили між державами та коли існує тривале застосування збройної сили між державою та організованою збройною групою або між організованими збройними групами». Саме на це визначення посилається надалі при розгляді справ МКТЮ, а також Міжнародним кримінальним трибуналом по Руанді (МКТР), Спеціальним судом по Сьєрра-Леоне тощо.

Що стосується Криму, який було окуповано рф, відповідно до Елементів злочинів Римського статуту МКС «термін міжнародний збройний конфлікт включає збройну окупацію». Офіс Прокурора МКС у 2016 році визнав ситуацію в Криму як його окупацію, щодо якої застосовується правовий режим МЗК (п. 88 Звіту про дії з попереднього розслідування 2016 р.). МКС встановив, що з 26 лютого 2014 року рф було залучено особовий склад збройних сил для встановлення контролю над частиною території України.

У 2020 році Офіс прокурора МКС завершив попереднє розслідування подій, пов’язаних із військовою агресією росії у справі «Ситуація в Україні», однак відкриття повного розслідування не було.

24 лютого 2022 року президент рф віддав наказ російським військам про масштабне вторгнення на територію України. І хоча у рф оголошено спеціальну операцію, відповідно до міжнародного права це є продовження МЗК. Адже кваліфікація ситуації за міжнародним правом не залежить від кваліфікації ситуації за національним правом.

Активне розслідування Прокурором МКС ситуації в Україні здійснюється від початку широкомасштабного вторгнення рф  на підставі другої заяви  Уряду України, надісланої згідно з пунктом 3 статті 12 Римського статуту, а також заяв 39 держав-учасниць. Водночас МКС обмежений в розслідуванні межами злочинів проти людяності й воєнних злочинів, а також злочину геноцид. Прокурор МКС Карім А. А. Хан заявив, що з огляду на те, що ні Україна, ні російська федерація не є державами-учасницями Римського статуту, МКС не може здійснювати юрисдикцію щодо ймовірного злочину агресії. До того ж  МКС може здійснювати юрисдикцію щодо злочину агресії лише стосовно дій, вчинених після 17 липня 2019 року, тобто через рік після набуття чинності поправок до Римського статуту щодо визначення злочину агресії, але не спочатку російської агресії – з 2014 році.

Не може зазначені питання вирішити Україна лише в межах національної судової системи. Кримінальне законодавство України передбачає відповідальність за планування, підготовку, розв’язування та ведення агресивної війни (стаття 437 КК України). Також передбачена відповідальність, у т.ч. іноземців, за  міжнародні злочини, такі як геноцид, порушення законів і звичаїв війни, застосування зброї масового знищення та інші. Лише за статтею 438 КК України – порушення правил і звичаїв війни ведеться розслідування у майже 109 тисячах кримінальних провадженнях (за даними Офісу Генерального прокурора станом на 4 листопада 2023 року).

Однак національні суди (не лише український) можуть зіткнутися зі значними юридичними труднощами через ratione personae – заснований на статусі імунітет, який застосовується до невеликої кількості високопосадовців держави. Як правило, до таких осіб відносяться глави  держави та уряду та міністр закордонних справ.

Тому Україною розглядаються різні міжнародні механізми для забезпечення належного розслідування і притягнення до відповідальності  російських злочинців, зокрема за вчинення злочину агресії проти України.

Міністр закордонних справ України Дмитро Кулеба за підтримки Королівського інституту міжнародних відносин Chatham House та групи правників 4 березня 2022 року оприлюднив заяву про створення Спеціального трибуналу для покарання злочину агресії проти України. Суддя Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) Микола Грнатовський, який був долучений до підготовки цієї заяви, порівняв її з Лондонською декларацією 1942 року, яка заклала основу для Нюрнберзького трибуналу.

МЗС використовує міжнародні трибуни для просування ідеї створення вказаного трибуналу. Зокрема, Дмитро Кулеба закликав партнерів підтримати створення спеціального трибуналу щодо злочину агресії рф проти України на засіданні Ради міністрів закордонних справ ОБСЄ 1 грудня 2022 року.

Президентом України у вересні 2022 року видано Указ №661/2022. На підставі Указу створено робочу групу, яка опрацьовувала  питання запровадження спеціального міжнародного трибуналу щодо злочину агресії проти України.

Не лише Президент та Уряд України зверталися до міжнародних організацій з метою припинення російської агресії й притягнення до відповідальності рф. 28 лютого 2022 року представники громадянського суспільства підписали звернення до ООН  з вимогою створити «спеціальний міжнародний трибунал над президентом росії Володимиром Путіним та всіма посадовими особами РФ, які відповідають за розв’язання загарбницької війни з найтяжчими наслідками для народу України, а також розслідувати попередні акти агресії росії на території Грузії та Молдови, безкарність за які призвела до сьогоднішніх наслідків».

Підтримують Україну на цьому шляху окремі країни та міжнародні організації, такі як Рада Європи, Парламентська асамблея Ради Європи (ПАРЕ) та інші. Так, відповідно до ухваленої рекомендації ПАРЄ підтримала проведення 4-го саміту РЄ в Рейк’явіку 16-17 травня 2023 р. та рекомендувала Комітету міністрів РЄ підготувати Політичну декларацію та План дій для схвалення главами держав і урядів під час саміту. Серед іншого, учасникам саміту пропонувалося: засудити агресію рф проти України як серйозне порушення міжнародного права та загрозу міжнародному миру й безпеці, забезпечити всеосяжну відповідальність рф за агресію проти України, підтримавши та очоливши ініціативу зі створення спеціального міжнародного кримінального трибуналу для розслідування і притягнення до відповідальності за злочин агресії, скоєний політичним і військовим керівництвом рф, та забезпечивши провідну роль Ради Європи у його створенні та наданні нею конкретної експертної та технічної допомоги, а також підтримати роботу міжнародних судів, компетентних здійснювати розслідування і покарання за злочини геноциду, воєнні злочини, порушення міжнародного  гуманітарного права та злочини проти людяності.

Таку підтримку Україна отримала і вона є вкрай важливою.

Міжнародний досвід діяльності трибуналів та спеціальних судів свідчить про різні способи утворення таких міжнародних судових інституцій.

 Існує різна класифікація моделей спеціального трибуналу. Найбільш поширеними є такі види:

-                   на підставі  рішення Генеральної асамблеї ООН - Генасамблея брала участь у створенні попередніх ad hoc трибуналів, включаючи Надзвичайні палати Судів Камбоджі, цей процес відбувався за участю зацікавленої держави;

-                   спеціальний трибунал, створений за зразком Нюрнберзького – Міжнародного військового трибуналу щодо злочинів Німеччини, який діяв на підставі угоди Великобританії, США, СРСР і Франції. Згодом ці рішення підтримали ще 19 країн антигітлерівської коаліції. За таким зразком діяв і Токійський трибунал. Але вони зазнали звинувачення у так званому правосудді переможця;

-                   створений за гібридною (інтерналізованою) моделлю –  на основі національного законодавства  з міжнародними елементами. Прикладом такого суду є Спеціальний суд по Сьєрра-Леоне, який створено урядом цієї країни та ООН для переслідування в судовому порядку осіб, відповідальних за серйозні злочини, вчинені під час неміжнародного збройного конфлікту. Спеціальний суд мав паралельну юрисдикцію з національними судами Сьєрра-Леоне.

Для кожного трибуналу був прийнятий статут, за яким відбувалося судочинство на підставі міжнародних норм: Женевських конвенцій, Римського статуту та ін.

Моделі спеціального трибуналу для рф пропонують як національні правники й посадовці, так і закордонні, у т.ч. учасники міжнародних судів. Так Джеймс А. Голдстон (колишній працівник Офісу Прокурора МКС) і Анна Хальфаї  визначили чотири можливих варіанти, які може використати Україна:

-                   на підставі резолюції Генеральної Асамблеї ООН, яка закликає або Генерального секретаря ООН укласти угоду між ООН та Україною, або регіональну організацію, Європейський Союз (ЄС) та/або Раду Європи та Україну укласти угоду про створення трибуналу (модель Генеральної Асамблеї);

-                   шляхом укладення угоди між Україною та Європейським Союзом та/або Радою Європи за відсутності резолюції ГА ООН (повністю регіональна модель);

-                   шляхом укладення багатостороннього договору між Україною та іншими державами (багатостороння модель);

-                   національний, але інтернаціоналізований український суд (інтернаціоналізована модель).

Відомий британський юрист Філіп Сендс, який працював у Міжнародному суді ООН і ЄСПЛ, враховуючи прецеденти, відкинув можливість створення трибуналу на підставі резолюції Ради Безпеки ООН.  Існує позитивний досвід МТКЮ, який мав мандат  Ради Безпеки ООН, оскільки був створений на  основі її резолюції № 827. Однак росія як постійний учасник Радбезу ООН має право вето.

Філіп Сендс запропонував два варіанти для України:

-                   угода між Україною та міжнародною організацією: ООН, Європейським Союзом, Радою Європи (за прикладом Сьєрра-Леоне та Косово);

-                   угода між Україною та іншими країнами, які готові приєднатись (Нюрнберзька модель).

Кожна з наведених моделей має свої ризики. Україна відкидає можливість створення інтернаціоналізованої (гібридної) форми трибуналу в  межах українського законодавства з подальшим визнанням іншими країнами. Створення такого трибуналу як частини української судової системи потребуватиме змін до Конституції України, що під час правового режиму воєнного стану є неможливим. Статтею 157 Основного Закону  встановлено, що «Конституція України не може бути змінена в умовах воєнного або надзвичайного стану».

Орім того, створення такої форми  трибуналу містить високий ризик того, що злочин агресії прирівняють до міждержавного конфлікту виключно двох країн.

Колишній прем’єр-міністр Великобританії Гордон Браун та інші міжнародні експерти  права виступили на підтримку  спеціального трибуналу за зразком Нюрнберга, який буде заснований групою держав, що надаватимуть підтримку. Такий підхід дозволить уникнути проблем щодо внесення конституційних змін. Однак трибунал, створений кількома державами, не матиме легітимності трибуналу, створеного під егідою міжнародної організації.

Звичайно, найкращий варіант - модель Генеральної Асамблеї, однак її реалізація є проблемною через відсутність наразі голосів необхідної кількості країн для підтримки відповідного рішення. Це відбувається з різних причин, у т.ч.  через пріоритет інтересів власних держав над  відстоюванням міжнародних принципів справедливості та миру.

Посол з особливих доручень МЗС України Антон Кориневич поінформував, що станом на серпень 2023 року  обговорюються дві моделі, які стануть основою для Спеціального трибуналу: створення на основі угоди України з ООН, до якої буде надано прохання до Генеральної асамблеї ООН, до генерального секретаря щодо угоди про створення такого трибуналу, а також інтернаціоналізована модель.

«Один із компромісів, який ми розглядаємо, – можливість створення «інтернаціоналізованого трибуналу», але не в Україні й не як частини української судової системи. Це необхідно для того, щоб знайти підтриманий усіма партнерами шлях створення трибуналу», – українську позицію озвучив заступник керівника Офісу Президента Андрій Смірнов. При цьому важливою умовою є підтримка згодом такого трибуналу Генеральною Асамблеєю ООН в міжнародній авторитетній юрисдикції.

Злочин агресії є центральним серед злочинів у збройних конфліктах. Він створює передумови для всіх інших міжнародних злочинів. Водночас важливо, щоб покарання було невідворотним й за інші міжнародні злочини.

Тому слід вивчати й враховувати досвід створення і діяльності спеціальних трибуналів. Наприклад досвід МТКЮ, який висунув обвинувачення 161 учасникам різних сторін збройного конфлікту.

Роботу МТКЮ розпочато у 1993 році  й тривала вона понад  24 років роботи, 10 800 днів судових засідань і 4650 свідків.

Засуджено 91 осіб за серйозні порушення міжнародного гуманітарного права, вчинені на території колишньої Югославії: умисне вбивство, тортури, незаконна депортація, захоплення заручників, застосування отруйних речовин, невибіркове руйнування міст або сіл, історичних пам’яток та інше.

Зокрема, засуджено Златко Алексовскі, який був начальником в’язниці в Каоніку (Боснія і Герцеговина). В підконтрольній йому в’язниці у 1993 році  перебувало декілька сотень затриманих цивільних боснійських мусульман. Багато затриманих піддавалися нелюдському поводженню, включаючи надмірні та жорстокі допити, фізичну та психологічну травму та примусову працю, затриманих також використовували як живий щит чи іншим чином вбивали. Алексовскі обвинувачено і засуджено за серйозні порушення Женевських конвенцій на підставі індивідуальної кримінальної відповідальності (стаття 7(1) Статуту МСКЮ, так і кримінальної відповідальності відповідальної посадової особи (стаття 7(3) Статуту МСКЮ) за порушення законів і звичаїв війни (стаття 3 Статуту МСКЮ – посягання на особисту гідність). Слід зазначити, що результатом розгляду апеляційних скарг стало збільшення строку ув’язнення Алексовському з двох з половиною років до семи.

Наразі  в Україні задокументовано непоодинокі факти катувань, жорстокого та такого, що принижує гідність, щодо військовополонених та цивільних у в’язницях, які перебувають/перебували під  контролем рф. Зокрема,  СБУ зібрала доказову базу на колишнього керівника окупаційної “Волноваської виправної колонії” (більш відома як Оленівська колонія).За інформацією спецслужби, з початку повномасштабного вторгнення рф і до кінця липня 2022 року керівник колонії організував катування понад 100 полонених бійців ЗСУ, до яких застосовували різні види фізичного насильства і вчиняли психологічний тиск, що супроводжувався постійними погрозами «повільного» вбивства. Врахування аналізу справи  Алексовскі допоможе довести до справедливого  вироку очільнику Оленівської колонії та іншим.

Третина осіб, щодо яких здійснювалося розслідування МСКЮ, були обвинувачені у вчиненні сексуального насильства, пов’язаного з конфліктом (СНПК). «Сексуальне насильство – зброя у війні, є частиною будь-якої війни. Звіти про ці злочини надзвичайно важливі під час та після її завершення», - наголошуєкерівниця Косовського центру реабілітації жертв тортур Феріде Рушіті. Саме в Косово зґвалтування під час війни 1998-1999 років зазнали понад 20 тисяч албанських жінок. На жаль, процес покарання винних затягнувся у часі: за зґвалтування, скоєне військовим під час війни, засудили тільки одного чоловіка. І основна проблема – ідентифікація зловмисників та наявність доказової бази для судів, що треба враховувати при розслідуванні таких злочинів росіян в Україні.

Зґвалтування як акт геноцидувідповідно до міжнародного кримінального права вперше визнав МКТР. У справі «Прокурор проти Акаєсу» трибунал вперше визначив зґвалтування як акт геноциду та визнав особу винною у геноциді на підставі зґвалтування та сексуального насильства. Руандійський трибунал визнав «геноцидне зґвалтування» під час геноциду в Руанді. Зокрема, це сталося з деякими жінками через їхню етнічну приналежність, особливо з жінками тутсі. Обвинувачений Акаєсу був представником місцевого уряду, який, як було встановлено, наказував, підбурював, сприяв і підтримував скоєння СГЗН.

В Україні також зафіксовано випадки вчинення російськими військовослужбовцями СГЗН, у т.ч. зґвалтування. Вони розслідуються українською правоохоронною системою. В обґрунтуванні постанови «Про Заяву Верховної Ради України «Про вчинення Російською Федерацією геноциду в Україні» є посилання на справу«Прокурор проти Акаєсу» в доведенні вчинення росіянами геноциду. Аргументами доведення геноциду є виявленні численні випадки зґвалтування у містах Буча, Ірпінь, Маріуполь, селищах міського типу Бородянка, Гостомель та багатьох інших населених пунктах на території України.

 Враховуючи, що більшість обвинувачених в таких злочинах знаходиться поза досяжністю українського правосуддя, важливим є застосування досвіду Спеціального трибуналу щодо Лівану,  який зміг заочно судити винних осіб.

Досвід МСКЮ показує, що підсудними стали не лише вище керівництво, як, наприклад Слободан Мілошевича. Щодо колишнього  президента Сербії протягом майже п’яти років розслідувалися справа щодо обвинувачень на основі його особистої відповідальності в:

-        геноциді та масових вбивства боснійських мусульман і хорватів (страта декількох тисяч мусульман у Сребрениці в липні 1995 року);

-        створенні концтаборів на території Боснії та насильницькому переселенні «не сербів»;

-        злочинах проти людяності та порушення Женевських конвенцій: переслідування, вбивствах, тортурах, незаконних ув’язнень;

-        обстрілах Сараєво та інших руйнуваннях населених пунктів та історичних пам’яток, привласненні майна, нападі на мирних жителів.

Через смерть Мілошевича розгляд його справу було закрито.

МСКЮ також  розглядав справи й щодо осіб, які безпосередньо вчиняли злочини. Наприклад, Мирослав Брало, відомий як «Цичко», був членом групи спецпідрозділу під назвою «Джокери». Його  засуджено до 20 років ув’язнення за участь у численних вбивствах, зґвалтуваннях, тортурах, незаконному ув’язненні та нелюдському поводженні з цивільними особами боснійських мусульман, у тому числі кількома дітьми, у центральній Боснії та Герцеговині у період з січня по середину липня 1993 р.

На лаві підсудних були представники різних «сторін».  Наприклад Радована Караджича  засуджено за геноцид, злочини проти людяності та військові злочини до сорока років. Серед них злочини, скоєні в муніципалітетах Боснії та Герцеговини, а також під час облоги Сараєво та геноциду в Сребрениці.

Засуджено Йохана Тарчуловскі, який у 2001 році був державним службовцем поліцейських сил і працював «Ескорт-інспектором» служби безпеки президента Македонії. Судова палата МКТЮ постановила, що Тарчуловскі винен у віданні наказів, плануванні та підбурюванні до вбивства трьох етнічних албанських цивільних осіб у селі Люботен, поблизу столиці Македонії Скоп’є, проти етнічних албанців.  При цьому Любе Бошкоскі, якого також обвинувачували у цій справі, було виправдано. Він був міністром внутрішніх справ і «здійснював де-юре і де-факто командування та контроль над поліцейськими силами, які брали участь у злочинах, зазначених в обвинувальному акті». Однак через недоведеність звинувачення були зняті.

Хто може зайняти лаву підсудних у разі завершення створення міжнародного трибуналу щодо злочинів рф? У зазначеній вище зверненнігромадських організацій до ООН наведено перелік таких осіб: вищого керівництва рф,  а також всіх сенаторів ради федерації федеральних зборів рф, які формально надали згоду президенту рф на використання збройних сил рф поза території рф. Однак, враховуючи досвід МТКЮ, цей список має бути значно більшим.

Зокрема, виконавці й військове командування, відповідальні за масові вбивства в Бучі, Ірпені, Ізюмі, Маріуполі та інших містах та селах. Вони мають бути засуджені судом, як був засуджений генерал армії Югославії Міле Мкршич за масове вбивство, відоме як «Різанина у Вуковарі». Після ексгумації було вилучено з поховання в Овчарі тіла 198 чоловіків і двох жінок, яких  вивезли з міста на свиноферму Овчари неподалік м. Вуковар та розстріляли з кулеметів. Пізніше було знайдено 200 тіл убитих, 61 людина вважається зниклою безвісти. За цей злочин Міле Мкршича засуджено до 20 років ув’язнення, ще шістьох  осіб – до 15 років.

Висновки.

З 2014 року відбувається міжнародний збройний конфлікт, який розв’язала рф, внаслідок чого здійснено масові порушення міжнародного права стосовно українських військовослужбовців та цивільного населення.

Україна не ратифікувала Римський статут, однак Уряд звернувся  із заявами до МКС, на підставі чого Суд здійснював розслідування справі «Ситуація в Україні». Після широкомасштабного вторгнення Прокурором МКС  здійснюється активне розслідування, яке не поширюється на злочин агресії, оскільки Україна і рф не є країнами-учасницями Римського статуту.

З метою притягнення до відповідальності рф за злочин агресії та інші, Україна вживає заходів для створення Спеціального міжнародного трибуналу. Україна має використовувати всі можливості, зокрема підтримку міжнародних організацій та окремих країн для створення міжнародного суду для  забезпечення невідворотності покарання агресора.

Центральним завданням створеного Спеціального міжнародного трибуналу є розслідування та покарання за злочин агресії. Водночас такий трибунал розслідуватиме інші міжнародні злочини, вчинені в Україні.

За роки агресії рф вчинено масових злочинів. Щодо аналогічних діянь в інших країнах велися розслідування і виносилися міжнародними трибуналами як обвинувальні вироки, так і виправдальні. Досвід міжнародних трибуналів має бути досліджено і враховано українськими правоохоронцями для належної фіксації злочинів, що унеможливить уникнення відповідальності за їх вчинення.

Міжнародні діячі та правники пропонують різні варіанти створення трибуналу по Україні. Уряд розглядає два варіанти з урахування забезпечення легітимності та можливості подолання особистого імунітету політичного керівництва рф: на основі угоди України з ООН про створення такого трибуналу, а на основі інтернаціоналізованої (гібридної) моделі, яка  не буде частиною української судової системи.

Спеціальний міжнародний трибунал має можливість покарання представників керівництва третіх держав за співучасть. Це забезпечить в майбутньому покарання пособників агресії рф проти України, таких як керівництво Білорусі, Ірану, КНДР тощо.

Україна має дотримуватися законів та звичаїв війни, розслідувати всі випадки їх порушень і забезпечити відповідне притягнення до відповідальності винуватих в межах національного законодавства, аби це стало предметом розгляду міжнародного трибуналу.

Наразі питання якнайшвидшого створення Спеціального міжнародного трибуналу відповідно до міжнародного та українського права є ключовим завданням, враховуючи досвід МТКЮ, який було створено до завершення збройного конфлікту. Зазначене забезпечить притягнення до  відповідальності рф не лише за рішення агресії проти України, а й за прагнення змін міжнародного порядку.

Довідково:

Дана публікація стала можливою завдяки щедрій підтримці американського народу, наданій через Агентство США з міжнародного розвитку (USAID) в рамках Програми «Права людини в дії», яка виконується Українською Гельсінською спілкою з прав людини (helsinki.org.ua).

Погляди та інтерпретації, представлені у цій публікації, не обов’язково відображають погляди USAID, Уряду США або УГСПЛ. Відповідальність за вміст публікації несуть виключно автори та ЕЦПЛ.

У світі, USAID є однією з провідних установ у сфері розвитку, яка виконує роль каталізатора цих процесів та допомагає досягати позитивних результатів. Діяльність USAID є проявом доброчинності американського народу, а також підтримує просування країн-отримувачів допомоги до самостійності та стійкості та сприяє забезпеченню національної безпеки та економічного добробуту США. Партнерські стосунки з Україною USAID підтримує з 1992 року; за цей час, загальна вартість допомоги, наданої Україні з боку Агентства, склала понад 3 млрд доларів США. До поточних стратегічних пріоритетів діяльності USAID в Україні належать зміцнення демократії та механізмів досконалого врядування, сприяння економічному розвитку та енергетичній безпеці, вдосконалення систем охорони здоров’я та пом’якшення наслідків конфлікту у східних регіонах. Для того, щоб отримати додаткову інформацію про діяльність USAID, просимо Вас звертатися до Відділу зв’язків з громадськістю Місії USAID в Україні за тел. (+38 044) 521-57-53. Також пропонуємо завітати на наш вебсайт: http://www.usaid.gov/ukraine, або на сторінку у Фейсбук: https://www.facebook.com/USAIDUkraine.